Door mr. Diana Simons

Steeds vaker adviseren kantonrechters in ontslagzaken dat eerst moet worden gekeken of een arbeidsconflict met behulp van mediation kan worden opgelost.

foto mr. Diana SimonsBij arbeidsconflicten tussen werknemer en werkgever over de uitvoering van de werkzaamhedenkomt het vaak voor dat de werknemer zich uiteindelijk ziek meldt. De werkgever is dan verplicht om de bedrijfsarts in te schakelen die zal beoordelen of de werknemer al dan niet arbeidsongeschikt is.

Als er sprake is van een arbeidsconflict dan zal de bedrijfsarts meestal constateren dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is in medische zin. Hij zal dan in de meeste gevallen mediation adviseren om te bekijken of het conflict kan worden opgelost doordat de werkgever en de werknemer een aantal gesprekken gaan voeren met een mediator.

Mediation niet verplicht
De werkgever en werknemer zijn niet verplicht om in te gaan op het voorstel van de bedrijfsarts om het traject van mediation te volgen. Maar uit uitspraken van kantonrechters blijkt wel dat het consequenties heeft als een van de partijen niet wil meewerken aan mediation. Uit de onderstaande uitspraak blijkt dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen omdat de werkgever niet eerst het traject van mediation heeft gevolgd.
Ook gebeurt het vaak dat een de kantonrechter een uitspraak in een ontslagzaak aanhoudt omdat de werkgever en de werknemer eerst in de gelegenheid gesteld worden om het arbeidsconflict voor te leggen aan een mediator.

Geen ontslag, maar mediation
Een 35-jarige werknemer werkt vanaf 1997 bij een bedrijf in de functie van medewerker klantenservice. In juli 2004 ontstaat er een probleem tussen de werknemer en zijn directe leidinggevende hetgeen heeft geleid tot een arbeidsconflict. Op 22 juli 2004 meldt de werknemer zich ziek. De werknemer wordt opgeroepen op het spreekuur van de bedrijfsarts die een korte periode van rust adviseert. Ook geeft de bedrijfsarts aan dat tussen de directe leidinggevende en de werknemer een gesprek moet plaatsvinden. De werknemer wil echter geen gesprek met zijn directe leidinggevende.

Op 25 augustus wordt de werknemer arbeidsgeschikt verklaard door de bedrijfsarts. De werkgever neemt vervolgens contact op met de werknemer om afspraken te maken over zijn werkhervatting. Op 30 augustus meldt de werknemer zich weer ziek. Op verzoek van de bedrijfsarts wordt een psycholoog ingeschakeld om een oordeel te geven over het gerezen arbeidsconflict.

De psycholoog komt tot de conclusie dat terugkeer van de werknemer in zijn eigen functie moeilijk wordt vanwege de verharde standpunten van de werkgever en de werknemer. Aansluitend vindt een gesprek plaats tussen de werkgever en de werknemer. Op advies van de bedrijfsarts geeft de werknemer aan dat hij graag mediation wil om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. De werkgever wil hier niet op ingaan omdat mediation de kortste weg naar ontslag zou betekenen. Wel wil de werkgever op zoek gaan naar een andere functie voor de werknemer in het bedrijf.

Impasse
Als de werknemer vasthoudt aan zijn eigen functie besluit de werkgever uiteindelijk om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen bij de kantonrechter. Deze oordeelt dat de werkgever allereerst dat de werkgever en werknemer in een impasse zijn geraakt maar dat dit nog niet hoeft te betekenen dat de arbeidsovereenkomst direct ontbonden hoeft te worden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever onvoldoende aangetoond dat de werknemer is aangesproken op zijn negatieve gedrag. Bovendien blijkt uit de functioneringsverslagen dat de werknemer altijd naar behoren heeft gefunctioneerd.

Ook heeft de werkgever zich onvoldoende ingespannen om uit de impasse te komen. Zo heeft de bedrijfsarts mediation geadviseerd maar de werkgever heeft dit advies in de wind geslagen. De kantonrechter oordeelt dan ook dat het traject van mediation moet worden gevolgd om te kijken of een voor beide partijen aanvaardbare oplossing kan worden gevonden. De kantonrechter wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.
(Kantonrechter Maastricht 17 november 2005)

NMI Mediation Reglement

Bij mediation worden bepaalde regels gehanteerd. Deze zijn vastgelegd in het NMI Mediation Reglement. De basisprincipes van mediation zijn in het reglement vastgelegd.

Benoeming van een mediator

De mediator wordt door de partijen gezamenlijk benoemd. Om een keuze te kunnen maken verstrekt het NMI op aanvraag desgewenst een lijst (selectie) van mediators die aan bepaalde, objectieve criteria voldoen (bijvoorbeeld specialisatie, plaats van vestiging). Partijen kunnen te allen tijde de benoeming van de mediator intrekken en een andere mediator benoemen.
Volgens het reglement zijn bij een aanvraag om een selectie administratiekosten verschuldigd. Het NMI ziet er in de regel echter van af, deze kosten in rekening te brengen. Dit heeft overigens geen precedentwerking.

Vrijwilligheid en vrijblijvendheid, tot aan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst

Elke mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid en vrijblijvendheid van alle daarbij betrokkenen. Niemand is verplicht tot mediation. Dit betekent ook dat elke partij, maar ook de mediator, op elk tijdstip in de procedure het recht heeft zich daaruit terug te trekken. Een geslaagde mediation wordt afgesloten door de ondertekening door partijen van een vaststellingsovereenkomst. Daarin wordt de gezamenlijk bereikte overeenstemming vastgelegd.

Beslotenheid en geheimhouding. De mediation-overeenkomst

Beslotenheid en geheimhouding zijn twee essentiële kenmerken van mediation. Daardoor kunnen partijen tijdens de mediation-procedure vrijuit met elkaar van gedachten wisselen; mondeling en schriftelijk. Partijen en de mediator waarborgen deze geheimhouding in de zogeheten mediation-overeenkomst, die wordt gesloten bij het begin van de mediation. Deze waarborg van geheimhouding is gebaseerd op de wet (art. 7:900-3 BW jo. art. 153 Rv; bewijsovereenkomst). Alle bij de mediation aanwezige personen zijn gebonden aan de regels van beslotenheid en geheimhouding. 1)

Wat houdt de mediation-procedure in?

Mediation kan plaatsvinden tussen twee of meer partijen. De mediator doet geen uitspraak over het geschil, zoals rechters of arbiters dat wèl doen. Hij helpt de partijen, als procesbegeleider, bij hun overleg en hun onderhandelingen. Hij gaat zodanig met hen om, dat de partijen zelf hun geschil kunnen oplossen op basis van hun daadwerkelijke belangen in plaats van op basis van juridische stellingnames. Die gezamenlijk bereikte oplossing kan daardoor anders (bijvoorbeeld meer op de praktijk gericht) en vaak ook veel creatiever uitvallen dan een vonnis van een rechter of arbiter.

Betrokkenheid van partijen, het informele karakter van de procedure

Door de actieve rol van partijen bij de oplossing van hun geschil, voelen zij zich voortdurend betrokken bij wat er gebeurt. Partijen en de mediator bepalen in onderling overleg hoe de mediation wordt aangepakt, zodat de procedure een informeel karakter heeft.

Voortvarendheid

Door het flexibele en informele karakter leidt mediation in het algemeen tot een snellere oplossing van een geschil dan bij een juridische procedure (rechter of arbiter) het geval kan zijn.

Afzonderlijke gesprekken met de mediator

Als onderdeel van de mediation kan de mediator afzonderlijke gesprekken voeren met elke partij (pendeldiplomatie). De informatie die tijdens een dergelijk gesprek aan de mediator wordt verstrekt, zal vertrouwelijk door de mediator worden behandeld en zal dus niet aan de andere partij(en) worden verstrekt, tenzij anders is afgesproken.

Hulppersonen

Bij het in kaart brengen van hun geschil kunnen partijen in gezamenlijk overleg gebruik maken van hulppersonen of -organisaties, bijvoorbeeld technische experts. De regels van geheimhouding zijn (via een daartoe strekkende geheimhoudingsverklaring) ook op hen van toepassing. 1)

Verbod voeren van andere procedures tijdens de mediation

Het is partijen volgens het reglement niet toegestaan, elkaar tijdens de mediation te betrekken in een juridische procedure over het onderwerp van de mediation of over onderdelen daarvan. Uitgezonderd zijn gevallen van juridische noodzaak, zoals het verlopen van termijnen of het vervallen van verhaalsmogelijkheden. Wordt tot een juridische actie besloten, dan dienen de mediator en de andere partij(en) onmiddellijk te worden geïnformeerd. Voorzover dat juridisch mogelijk is, dienen reeds lopende procedures over het onderwerp van de mediation te worden opgeschort voor de duur van de mediation-procedure.

Kosten

Behalve -in uitzonderingsgevallen- een bedrag aan administratiekosten (zie hiervoor; "Benoeming van de mediator"), betalen partijen het honorarium en de eventuele onkosten van de mediator. In het voorkomende geval betalen partijen bovendien het honorarium en de eventuele onkosten van door hen gezamenlijk ingeschakelde hulppersonen. Gevraagd kan worden, voorschotten te betalen. De kosten van de mediation worden door alle betrokken partijen voor gelijke delen gedragen, tenzij in de mediation-overeenkomst een andere verdeling is overeengekomen.

Klachten

Indien een betrokkene een klacht heeft over het functioneren van de mediator, kan hij of zij de klacht voorleggen aan het NMI. Als de klacht niet meteen oplosbaar blijkt, wordt deze doorgeleid naar een klachtbehandelaar. Diens taak is, te proberen de klacht tot een oplossing te brengen. Op de klachtbehandeling is de Klachtenregeling NMI van toepassing. 
Mocht een oplossing niet mogelijk blijken, dan kan de klager de klacht neerleggen bij de Tuchtcommissie.

Wat als de mediation niet zou slagen?

Indien partijen er niet in mochten slagen om hun geschil door mediation op te lossen, kunnen zij het geschil alsnog voorleggen aan de rechter of arbiter. Het spreekt vanzelf dat tijdens een dergelijke juridische procedure geen gebruik gemaakt mag worden van informatie of stukken van de andere partij(en) die als gevolg van de mediation bekend geworden zijn. Deze stukken zijn "sans préjudice". 1)

Geslaagde mediation: het sluiten van een vaststellingsovereenkomst

Een geslaagde mediation wordt afgesloten door de ondertekening door partijen van een vaststellingsovereenkomst, waarin de bereikte overeenstemming wordt vastgelegd.
De vaststellingsovereenkomst is juridisch bindend. Geschillen over de uitvoering van deze overeenkomst worden, als de overeenkomst dat bepaalt, onderworpen aan mediation door een mediator, alvorens eventueel een rechter of een arbiter wordt ingeschakeld. Bij dergelijke procedures voor de rechter of een arbiter mag alleen de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst worden overgelegd. Voor het overige blijven de regels van beslotenheid en geheimhouding van kracht. 1)

1) Het Nederlandse rechtssysteem -wet en rechtspraak- kent op dit moment geen verschoningsrecht voor mediators. Dit betekent dat, als een mediator in een procedure voor de rechter wordt opgeroepen als getuige, het aan de rechter is om de contractuele zwijgplicht van de mediator al dan niet te eerbiedigen. Het is evenzeer aan de rechter om bewijsdat wordt geleverd met schending van de contractuele geheimhoudingsplicht, al dan niet als rechtskrachtig te aanvaarden.
Inmiddels is daarover de eerste rechtspraak in ons land verschenen, waarbij de rechter de geheimhoudingsplicht van de partijen heeft gerespecteerd en gesanctioneerd. Het ministerie van Justitie is gestart met een nadere studie inzake het (eventuele) verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht van de mediator, zodat de inzet niet neerkomt op het eenvoudigweg afwachten van de ontwikkelingen in de jurisprudentie.